TJSP – ISSQN – Serviços notariais, cartorários e de registros – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – Base de cálculo que deve corresponder apenas à parte destinada ao notário como contraprestação pelo serviço prestado – Sentença recorrida que está em consonância com jurisprudência firme deste Tribunal e desta Câmara no sentido de que a base de cálculo do ISS deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos os demais encargos a ele não pertencentes, recebidos a título de emolumentos e repassados ao Estado e demais órgãos públicos (IPESP, Sinoreg, Santa Casa e Tribunal de Justiça) – Sentença mantida por seus próprios fundamentos – Recurso não provido.
ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1007050-42.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada RADISLAU LAMOTTA.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 29 de novembro de 2018
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO nº 13328
APELAÇÃO CÍVEL DIGITAL Nº 1007050-42.2016.8.26.0053
Apelante: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Apelado: RADISLAU LAMOTTA
Comarca: SÃO PAULO
ISSQN – Serviços notariais, cartorários e de registros – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – Base de cálculo que deve corresponder apenas à parte destinada ao notário como contraprestação pelo serviço prestado – Sentença recorrida que está em consonância com jurisprudência firme deste Tribunal e desta Câmara no sentido de que a base de cálculo do ISS deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos os demais encargos a ele não pertencentes, recebidos a título de emolumentos e repassados ao Estado e demais órgãos públicos (IPESP, Sinoreg, Santa Casa e Tribunal de Justiça) – Sentença mantida por seus próprios fundamentos – Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra r. sentença de fls.118/122, que julgou procedente a ação, para reconhecer a nulidade dos lançamentos constituídos pelos Autos de Infração nºs. AI nº 67.151.582, AI nº 67.151.590, AI nº 67.151.612, AI nº 67.151.639, AI nº 67.151.647, AI nº 67.151.655, AI nº 67.152.031, condenando a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixado em 10% sobre o valor da causa.
Alega a Municipalidade, em síntese, que a sentença se mostra contrária ao disposto no artigo 7º, caput, da Lei Complementar 116/03 c.c. o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.169/00 e o artigo 28 da Lei nº 8.953/94. Aduz a razoabilidade e proporcionalidade da multa aplicada.
Recurso recebido em seus regulares efeitos, com contrarrazões às fls.148/170.
É o relatório.
O presente recurso não comporta provimento.
Segundo consta dos autos, o ora apelado realiza serviços notariais, sujeitando-se à incidência de ISS, nos termos Lei Complementar nº 116/2003 (itens 21 e 21.01 da Lista Anexa).
Relata que os Autos de Infração devem ser anulados, uma vez que se referem a lançamento do ISSQN sobre valores que a apelada recebe e repassa aos órgãos destinatários, por disposição legal.
Busca, por intermédio da presente, obter o reconhecimento de seu direito à exclusão, da base de cálculo, dos valores que não pertencem ao Tabelião, que os recebe a título de emolumentos e os repassa ao Estado e demais órgãos públicos (IPESP, Sinoreg, Santa Casa e Tribunal de Justiça), anulando-se os Autos de Infração em questão.
O MM. Juiz do feito julgou procedente a ação, nos seguintes termos:
“(..) Os notários e registradores, como substitutos tributários, recebem os valores a título de emolumentos e os repassam ao Estado, motivo pelo qual tal montante não pode compor a base de cálculo do ISSQN,s ob pena de violação ao princípio constitucional da imunidade recíproca, previsto no art.150, VI, “a” da Constituição Federal. Assim, deve incidir o imposto sobre o preço do serviço (base de cálculo prevista no art.7º da Lei Complementar nº 116/03) que configura 62,5% das receitas dos notários e registradores, (art.19, I, a, da Lei Estadual 11.331/2002), que é a receita bruta para fins do disposto no art.14-A da Lei Municipal nº 14.865/08. (…) Na verdade, é nítido que o Município réu atuou com objetivo de burlar a lei, vez que caso não conseguisse o reconhecimento do ISSQN sobre o valor total (parcela do notário/registrador e emolumentos), obteria, ao menos, êxito no valor do serviço (parcela do notário), prática esta incompatível com a indivisibilidade do fato gerador. Em relação aos valores devidos a título de multa (moratória e punitiva), cabe ressaltar que o caráter confiscatório ocorre quando o montante comprometa o patrimônio do contribuinte ou ultrapasse o valor de sua capacidade contributiva É certo que não há um critério exato para identificar o confisco, porém ,abusos e excessos, bem como o desrespeito à razoabilidade e proporcionalidade devem ser combatidos. Ademais, deve existir alguma diferenciação entre as multas moratórias, oriundas do atraso no pagamento do tributo e multas punitivas, que são mais graves, vez que implicam na não observância da lei tributária. Todavia, na hipótese em questão, os percentuais das multas não se afiguram exorbitantes, muito menos são capazes de ultrapassar o valor do débito principal e merecem ser mantidos. Ocorre que, ainda que não excessivas as multas, a discussão é inútil, pois o principal o valor do tributo é indevido, já que decorre de base de cálculo igualmente ilegal”.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, eis que, no que diz respeito à base de cálculo, o entendimento do órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo restou assentado quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0222778-68.2009.8.26.0000 (994.09.222778-0), suscitado por esta 15ª Câmara de Direito Público, no sentido de que a base de cálculo do ISS deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, excluindo-se os demais encargos que a ele não pertencem. Confira-se a ementa:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DECLARATÓRIA – Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 – Atividade privada Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo – Base de cálculo do ISS que deve ser, tãosomente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes – Art. 236 – Caput, da Constituição Federal Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.” (TJ/SP. Órgão Especial. Incidente de Inconstitucionalidade nº 0222778-68.2009.8.26.0000. Relator: Desembargador Xavier de Aquino, Voto nº 19.141).
Como consequência do decidido, esta Colenda Décima Quinta Câmara, assim se posicionou:
“AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – Município de Santa Fé do Sul – Preliminar afastada – Legitimidade do autor para figurar no pólo ativo da demanda Serviços de registros públicos, cartorários e notariais Incidência tributária já reconhecida em primeiro grau Falta de interesse recursal a propósito Base de cálculo – Preço dos serviços – Adoção da receita bruta pelo art. 36 da Lei Municipal n” 93/03 – Inconstitucionalidade aqui vislumbrada Aplicação da Súmula Vinculante n” 10 do STF e do artigo 657 do RI desta E. Corte Julgamento suspenso, com remessa dos autos ao C. Órgão Especial para análise da questão, o qual Julgou procedente o incidente de inconstitucionalidade arguido – Prevalecimento do entendimento da d. Turma Julgadora Sentença mantida Recurso oficial considerado interposto e Apelo da municipalidade improvidos. (TJ/SP; A.C. n° 9075379-18.2005.8.26.0000; Rel.: Desemb. Silva Russo; DJE. 22.02.2011).
Em outras oportunidades esta Câmara decidiu da mesma forma, inclusive com relação à agravante, conforme se extrai de texto do Acórdão proferido nos autos de Apelação nº 0042038-82.2011.8.26.0053, Com
“A base de cálculo do ISS, nos termos dos arts. 9º do Decreto-lei nº 406/68 e 7º da Lei Complementar nº 116/03, é o preço do serviço. Sendo assim, as receitas que, embora sejam provenientes dos custos dos serviços notariais e de registro, mas não são retidas pelo delegatário por determinação legal, não podem compor a base de cálculo do imposto, que deve corresponder, portanto, aos emolumentos em sentido estrito, excluindo-se os demais encargos. A matéria, inclusive, já foi julgada pelo Órgão Especial desta Corte no Incidente de Inconstitucionalidade nº 185.740-2/8-00, senão vejamos: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AÇÃO DECLARATÓRIA Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 Atividade privada Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo Base de cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes Artigo 236, ‘caput’, da Constituição Federal Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE”. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 185.740-2/8-00, Órgão Especial do TJSP, Relator Desembargador Xavier de Aquino, Comarca de Santa Fé do Sul, j. 26.5.2010). Ademais, quando os valores são pagos pelo SINOREG aos delegatários, a título de compensação dos atos gratuitos e de complementação da receita mínima das serventias deficitárias, verifica-se que mencionados repasses não podem ser objeto de tributação, vez que não constituem fato gerador do tributo (prestação de serviços), e nem caracterizam a base de cálculo (preço do serviço). Sobre a matéria, a jurisprudência desta 15ª Câmara de Direito Público, no julgamento do AI nº 0057633-18.2013.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí/SP, cujo voto, de lavra do Des. Silva Russo dispôs que: “No pertinente aos pagamentos do SINOREG complementação de renda os quais, em princípio, não se constituem fato gerador do tributo, nem sua base de cálculo, pois não caracterizaria preço pela remuneração de serviço prestado”. No mesmo sentido: “APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória ISS sobre serviços prestados por notários e oficiais de registro. Arguição de inconstitucionalidade dos artigos 6º e 44, respectivamente das Leis Complementares nºs 1065/2003 e 13/2008, que dispõem sobre a base de cálculo do ISS. 1) Preliminar de litispendência afastada – Inocorrência. 2) Incidência do ISS sobre a atividade notarial e de registro julgada constitucional pelo STF na ADI 3089 – Base de cálculo – Valor pago a título de emolumentos, excluídos os valores destinados aos órgãos públicos – Não incidência de ISS sobre os repasses oriundos do SINOREG a título de compensação dos atos gratuitos – Inteligência do art. 19, inciso I, “a”, da Lei Estadual nº 11.331/2002 – Sentença reformada Recurso provido. (Apelação nº. 0057633-18.2013.8.26.0000, Relator: Eutálio Porto; Comarca: Monte Mor; Data do julgamento: 25/07/2013). Desse modo, a sentença de primeiro grau merece reforma, determinando-se a exclusão, da base de cálculo, dos valores recebidos pela compensação de atos gratuitos ou de complementação de receita mínima.”
Como se vê e já dito anteriormente, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência desta Câmara, não havendo que se falar em inaplicabilidade do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0222778-68.2009.8.26.0000 ao caso concreto, por tratar-se de matéria relativa a outro Município, eis que, embora não faça coisa julgada entre as partes envolvidas nesta ação, retrata a orientação jurisprudencial adotada pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça e que deve ser acatada.
Assim, considerando ser firme a jurisprudência desta Corte, inclusive em incidentes de inconstitucionalidade, no sentido de que devem ser excluídos, da base de cálculo, os valores recebidos pela compensação de atos gratuitos ou de complementação de receita mínima, a sentença recorrida deve ser prestigiada.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
FORTES MUNIZ
RELATOR – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1007050-42.2016.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Fortes Muniz – DJ 10.12.2018
Fonte: INR Publicações
