1ª VRP/SP- Alienação Fiduciária: não se exigia escritura pública, sendo possível o ingresso no fólio registral do instrumento particular
Processo 0049648-26.2012.8.26.0002 – Retificação de Registro de Imóvel – Registro de Imóveis – Maria Lucia Gialain Montone – – Norberto Aparecido Montone – Fundo de Investimento Em Direitos Creditórios da Indústria – Exodus I – – 15º – Décimo Quinto Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo – Exodus Empreendimentos Imobiliários Ltda – Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valôres Imobiliários S.a. – Cancelamento de registro – alienação fiduciária feita por instrumento particular – precedente da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça – improcedência do pedido de cancelamento de registro Vistos. Trata-se de pedido formulado por MARIA LUCIA GIALAIN MONTONE e NORBERTO APARECIDO MONTONE, em face do FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS DA INDUSTRIA EXODUS I e do Oficial do 15º Registro de Imóveis da Capital. Relatam os requerentes ter celebrado “instrumento particular de transação e confissão de dívida e outras avenças” com o primeiro requerido, inserindo no contrato cláusula de alienação fiduciária relativa ao imóvel de matrícula nº 189.249 do 15º Registro de Imóveis da Capital. Houve notícia do contrato na referida matrícula, figurando como R.8 (fls. 02/18). Requerem o cancelamento de tal registro, com base no argumento de que o instrumento particular não é título hábil para inserir o direito real no fólio registral, invocando como base legal o art. 108 do Código Civil, que dispõe sobre a necessidade de escritura pública para regular direitos sobre imóveis cujo valor é superior a 30 salários mínimos, caso do bem em análise, de valor de R$ 295.000,00. Apontam a existência do art. 38 da Lei 9.514/97, que permite a alienação fiduciária por “instrumento particular com efeitos de escritura pública”mas que só se aplicaria nos instrumentos celebrados por instituições do Sistema Financeiro de Habitação (art. 61, §5º, Lei 4.380/64), sendo que no caso em tela a requerida é empresa que negocia títulos de crédito sem relação com o mercado imobiliário. Juntaram documentos às fls. 20/49. O pedido de antecipação de tutela não foi deferido (fl. 54). Foi arguido conflito de competência à fl. 62, dando origem ao Conflito de Competência 0045982-86.2013.8.26.0000 (em apenso), sendo este Juízo considerado competente (fl. 71). O Registrador sustenta que o art. 38 da Lei 9.517/97 permite a alienação fidúciaria por instrumento particular quando celebrado por pessoa física, sendo esta a base para a legalidade de seu ato. Relata que não houve purgação da mora, tendo sido a propriedade consolidada em nome do credor fiduciário, e arrematado posteriormente em leilão por Exodos Empreendimentos Imobiliários LTDA. Por fim, informa que na mesma matrícula já havia sido registrado instrumento particular com cláusula de alienação fiduciária, que contudo foi cancelado com o pagamento da dívida (fls. 77/80). Contrarrazões dos requerentes às fls. 172/180, reafirmando os argumentos acima expostos. Foram intimados os interessados. O primeiro requerido manifestou-se às fls. 188/194, arguindo que o instrumento particular é válido, pois aplicasse ao caso a lei 9.517/97 que dispõe sobre a alienação fiduciária de bem imóvel, e não a Lei 4.380/64, que rege o Sistema Financeiro da Habitação. Ressalta que os requerentes só propuseram a presente ação após a perda da propriedade, por inadimplemento, alegando litigância de má-fé e pedindo a indenização decorrente. Foi decretado o bloqueio da matrícula às fls. 213/214, tendo sido interposto agravo de instrumento, posteriormente negado (fls. 281/282). O arrematante manifestou-se às fls. 395/404, endossando as razões do requerido, e também argumentando que contrato semelhante foi realizado anteriormente e devidamente registrado, sem nenhuma contestação, demonstrando a má-fé do requerente, além de invocar a aplicação da teoria venire contra factum proprium. O Ministério Público opinou pela procedência do pedido (fls. 411/416). É o relatório. Decido. Inicialmente, cumpre afastar a hipótese de litigância de má-fé. Isto porque este Juízo administrativo tem competência para analisar a legalidade dos atos do registrador. Como já inclusive discutido no citado Conflito de Competência, o requerente pede o cancelamento de registro possivelmente feito sem a observância dos requisitos legais, sem contudo discutir o mérito do contrato celebrado com a empresa requerida. Sendo os registros públicos fonte de informações dotadas de fé pública e de grande importância para nosso sistema jurídico, qualquer alegação verossímil de irregularidade caracteriza causa de pedir pertinente, que afasta a existência de litigância de má-fé. Ademais, a existência de boa fé presente na conduta com relação ao instrumento celebrado apenas pode ser arguida em Juízo Ordinário, pois tal instrumento obriga apenas as partes envolvidas. O presente feito apreciará apenas a possibilidade do registro da alienação fiduciária feita por instrumento particular, não sendo portanto competente para julgar possível indenização por quebra contratual, ou mesmo a atitude do requerido em agir contra seus próprios atos, segundo a teoria venire contra factum proprium. Em suma, se discutirá aqui a validade do ato registrário relativo ao R.05, da matrícula nº 189.249, do 15 Registro de Imóveis da Capital, cuja legalidade é de interesse público, sendo indiferente a vontade das partes e da conduta delas na celebração e execução do instrumento particular. Foi defendido pelos requeridos que a alienação fiduciária de bem imóvel pode ser realizada por particulares, de forma que não há aplicação da Lei 4.380/64, relativa ao SFH, conforme o § 1º do art. 22 da Lei 9.514/97: “Art. 22 – (…) § 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI (…)” De fato, a alienação fiduciária pode ser contratada por qualquer pessoa capaz. Contudo, os requeridos atacam de forma indevida o argumento dos requerentes quanto à aplicação da Lei 4.380/64. Tal norma só foi levantada para justificar a existência de instrumento particular com força de escritura pública, e nunca para alegar a impossibilidade de alienação fiduciária por pessoa jurídica diversa daquelas englobadas pelo SFI. O que se discute é a formalidade necessária ao ato, sendo pertinente a análise de tal regra legal. A principal questão aqui é: o instrumento particular que dispõe sobre alienação fiduciária é passível de registro no fólio registral ? A matéria foi disciplinada em decisão recente da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, Processo CG nº 2012/131428, que declarou não ser possível alterar a Norma de Serviço 230, Capítulo XX, da Corregedoria Geral da Justiça para dispor que “O instrumento particular terá efeitos de escritura pública somente quando lavrado por entidade integrante do SFI.” Segundo o parecer aprovado pelo DD Des. Hamilton Elliot Akel, da lavra do Juiz Assessor Gustavo Henrique Bretas Marzagão: “A Lei nº 9.514/97 dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário, institui a alienação fiduciária de imóveis e dá outras providências. O Capítulo I cuida do Sistema Imobiliário Financeiro (arts. 1º/21), o Capítulo II, da alienação fiduciária de imóvel (arts. 22/33), o Capítulo II-A, do refinanciamento com transferência de credor (arts. 33-A/33-F) e o Capítulo III, das disposições gerais e finais. O conceito de alienação fiduciária de imóvel é trazido pela própria Lei nº 9.514/97, cujo art. 22 diz ser o negócio jurídico pelo qual o devedor (fiduciante), com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor (fiduciário), da propriedade resolúvel de coisa imóvel. O § 1º, do art. 22, elucida que a alienação fiduciária não é privativa das entidades que operam no SFI[1], e o 23, que a sua constituição depende de registro do con
trato no Registro de Imóveis[2]. E o art. 38, por sua vez, enuncia que os atos e contratos previstos na Lei nº 9.514/97 ou resultantes da sua aplicação, mesmo os que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. A redação do art. 38 é ampla. Abrange todos os contratos previstos na Lei nº 9.514/97 e os resultantes de sua aplicação. Ocorre que nem todos os contratos nela indicados são privativos das entidades que operam no SFI, conforme anuncia expressamente o já citado o § 1º, do art. 22. Assim, se todos os contratos compreendidos na Lei nº 9.514/97 (ou resultantes da aplicação dela) podem ser lavrados por escritura pública ou instrumento particular com efeitos de escritura pública, e se nem todos os contratos previstos nessa lei são privativos das entidades que compõem o sistema financeiro, não há como vincular a utilização do instrumento particular apenas quando o negócio for lavrado por entidade integrante do SFI. Note-se que, como foi dito, a estrutura da Lei nº 9.514/97 é compartimentada. Não existe ligação umbilical entre a parte que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e a que trata da alienação fiduciária. Constatação clara disso é que há disposição expressa no sentido de que a alienação fiduciária pode ser contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI. Ora, se inexiste esse nexo necessário entre o contrato de alienação fiduciária e as entidades integrantes do SFI, não se vislumbra por qual razão o instrumento articular só teria efeitos de escritura pública quando lavrado por entidade integrante do SFI. A interpretação do Colégio Notarial parece ir de encontro à intenção do legislador, que, num primeiro momento, declarou, expressamente, que qualquer pessoa pode celebrar contrato de alienação fiduciária; e, num segundo, dispôs, sem nenhuma ressalva, que todos os contratos referidos na lei, ou resultantes de sua aplicação, podem ser celebrados por escritura pública ou instrumento particular, com efeitos de escritura pública. Mesmo a interpretação histórica das quatro redações do art. 38 não levam à conclusão diversa. Na redação original, permitia-se o instrumento particular apenas quando a pessoa física fosse a beneficiária final da operação[3]. Na segunda, dada pela Medida Provisória nº 2.223/2001, houve um alargamento, admitindo-se o uso do instrumento particular em qualquer hipótese de compra e venda com alienação fiduciária[4]. Na terceira, cuja redação decorre da Lei nº 10.931/04, a lógica da segunda redação foi mantida[5]. Por fim, sobreveio a quarta e atual redação[6] que, a despeito da respeitável opinião em sentido diverso do Colégio Notarial, apenas ratificou o sentido das redações anteriores, qual seja, a de prestigiar o uso do instrumento particular para instrumentalizar o contrato de alienação fiduciária de imóvel. A única diferença é que, agora, o legislador quis deixar expresso que a escritura pública também pode ser utilizada para os mesmos contratos contidos na lei ou decorrentes da aplicação dela, haja vista que as duas redações anteriores nada falavam sobre a escritura pública. É certo que, em 2011, ao julgar dúvida registral na E. 1ª Vara de Registros Públicos da Capital[7], exteriorizei opinião em sentido diverso, qual seja, de admitir o uso do instrumento particular somente quando presente algum integrante do SFI, sendo obrigatória a escritura pública para os demais casos. Contudo, o reexame do tema mostra que o legislador não quis fazer essa restrição. A interpretação a que ora se chega em nada faz desaparecer os riscos de fraude e de simulação por mim aventados na decisão que julgou procedente a dúvida registral. Nem afasta a falta de harmonia do legislador que, para o negócio jurídico mais simples (compra e venda de imóvel de valor acima de 30 salários mínimos – art. 108, do CC) exige escritura pública, ao passo que, para o mais complexo, compra e venda de imóveis com alienação fiduciária, admite o instrumento particular. Sem embargo, a eventual incongruência do legislador deve ser questionada na seara adequada, restando a esta, de natureza administrativa, apenas aplicar os termos legais. Não é viável que, no âmbito administrativo, se pretenda alargar a interpretação de uma lei, a ponto de apontar eventuais falhas ou incoerências em face do ordenamento. Isso não é papel do Estado-Administração, mas, eventualmente, do Estado-Juiz, na condição de intérprete autêntico, visando à construção da norma de decisão.” Conclui-se, assim, que diante da qualificação das partes contratantes e o objeto da alienação, não se exigia escritura pública, sendo possível o ingresso no fólio registral do instrumento particular. Deste modo, reputo válido o R.05 da matrícula 189.249, do 15º Registro de Imóveis, que deve ser mantido. A matrícula deverá permanecer bloqueada, até trânsito em julgado desta sentença. Do exposto, julgo improcedente o pedido formulado por MARIA LUCIA GIALAIN MONTONE e NORBERTO APARECIDO MONTONE, em face do FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS DA INDUSTRIA EXODUS I e do Oficial do 15º Registro de Imóveis da Capital. Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Oportunamente, arquivemse os autos. P.R.I.C. São Paulo, . Tania Mara Ahualli Juíza de Direito – ADV: CRISTIANO TRIZOLINI (OAB 192978/SP), RENATO ROSSI COIMBRA CAMPOS (OAB 345876/SP), MARCELO FERREIRA DE PAULO (OAB 250483/SP), EDUARDO JOSÉ BALDINI MATWIJKOW (OAB 337406/SP)
DJE/SP | 13/11/2015.
Fonte: http://www.portaldori.com.br/2015/11/16/1a-vrpsp-alienacao-fiduciaria-nao-se-exigia-escritura-publica-sendo-possivel-o-ingresso-no-folio-registral-do-instrumento-particular/
